Após muitos anos de insegurança jurídica provocada pela disputa judicial denominada de “guerra dos portos”, finalmente o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no dia 27 de abril, por unanimidade, por meio do julgamento do Tema 520 (ARE 665134) da repercussão geral do STF; para qual Estado da Federação (UF) é devido o ICMS incidente nas importações.
O problema se apresentava, em especial, quando a mercadoria importada, após seu desembaraço, era destinada para um estabelecimento localizado em Estado distinto do Estado do estabelecimento importador. Nessas situações, havia discussão se o ICMS da importação é devido para o Estado no qual está estabelecido o destinatário físico da mercadoria ou se este imposto é devido para o Estado no qual está estabelecida empresa que promove a compra do exterior (importador jurídico).
No referido julgamento foi fixada a tese de que o ICMS incidente sobre mercadoria importada dever ser pago ao Estado no qual está domiciliado o destinatário legal da operação (importador jurídico) que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio, sendo irrelevante o local de desembaraço da importação.
Para chegar a tal conclusão, o STF afastou o entendimento de que o ICMS deveria ser pago ao Estado da 1ª entrada física de bem importado, após o desembaraço, declarando a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96.
No julgamento, além do caso de importação por conta própria, também foi definido para qual Estado deve ser recolhido o ICMS nas operações de importações realizadas por tradings e comerciais importadoras, podendo ser assim resumido:
a) na importação por conta própria (direta), quando o destinatário da mercadoria for o próprio importador jurídico, o ICMS da importação deve ser recolhido para o Estado do importador. Neste caso não há discussão;
b) na importação por conta própria quando o destinatário físico e o importador jurídico estiverem localizados em diferentes Estados, o ICMS da importação deve ser recolhido para o Estado onde está estabelecido o importador jurídico, que deu causa a importação. Esta é a regra geral, vide no final desta matéria análise do julgamento do caso concreto;
c) na importação por conta e ordem de terceiros, o ICMS da importação deve ser recolhido para o Estado onde estiver estabelecido o adquirente-contratante, que é o destinatário jurídico da operação que dá causa efetiva à operação de importação. A trading ou comercial importadora, neste caso, somente presta serviços, sendo irrelevante o local onde as mesmas estão estabelecidas para fins de definição do sujeito ativo (Estado arrecadador); e,
d) na importação por encomenda, o ICMS da importação deve ser recolhido para o Estado onde estiver estabelecida a trading ou comercial importadora. Neste caso, estas empresas são consideradas as importadoras jurídicas, pois são elas que fazem a importação com recursos próprios para posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio.
Foi decidido também que o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação (importador jurídico) da qual resulta a transferência de propriedade e domínio da mercadoria e que dê causa à ocorrência da circulação de mercadoria.
O STF, na referida decisão, após fixar as teses acima, analisou o caso concreto da disputa judicial. A disputa referia-se à operação de importação desembaraçada em São Paulo, por estabelecimento localizado neste Estado, que foi enviada diretamente do local de desembaraço para estabelecimento filial estabelecido em Minas Gerais.
O estabelecimento de Minas Gerais recebeu as matérias primas importadas para industrialização e para posterior transferência do produto já acabado para o estabelecimento de São Paulo, que era o responsável pela comercialização.
Os ministros decidiram que neste caso o ICMS da importação deveria ser recolhido para o Estado de Minas Gerais, justificando que “(...) o produto importado estava previamente destinado para a unidade fabril mineira, haja vista a sua utilidade como matéria-prima para fabricação de defensivos agrícolas (…)”, sendo este o negócio jurídico que deu causa a importação.
Face ao teor da decisão sobre o fato concreto e de eventual contradição existente desta com as teses fixadas, em 25 de maio de 2020, foi interposto embargos de declaração, que ainda estão pendentes de análise.
Verifica-se que embora a decisão do STF tenha trazido importantes definições para maioria dos casos, principalmente nas importações realizadas por operações por tradings e comerciais importadoras, frisa-se que ainda existem alguns casos que merecem cuidados especiais para definir para qual Estado recolher o imposto. Citam-se, como exemplo, as importações que saiam do local de desembaraço para serem entreguem em outro estabelecimento da mesma empresa localizado em outro Estado, devendo-se analisar qual deles deu causa à importação.
Ressalta-se ainda, que os contribuintes podem enfrentar problemas práticos nas operações de importação enquanto as Secretarias de Fazenda dos Estados não regulamentarem estas operações de acordo com esta decisão do STF.
Por fim, com o fito de evitar problemas fiscais, recomenda-se realizar a revisão dos procedimentos adotados atualmente para determinar corretamente o sujeito ativo e passivo da operação.
Desde já, colocamo-nos à disposição de nossos clientes para assessorá-los neste sentido.
