Em recentíssimo julgamento iniciado no Superior Tribunal de Justiça (23/11/2022), o Ministro relator Gurgel de Farias posicionou-se no sentido de que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS devidos pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”
Este tema está sendo apreciado pelo STJ em sede de recurso repetitivo e a tese vencedora será aplicada para todos os processos em tramitação no país sobre a matéria.
Em seu voto, o Ministro relator defende que entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral, de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (TEMA 69 – STF), também deve ser aplicado para o ICMS-ST (que é uma antecipação do ICMS). Os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto ao ICMS. A única distinção está no mecanismo de recolhimento.
Ademais, o Ministro destacou que permitir uma distinção entre “ICMS geral” e o “ICMS-ST”, para fins de base de cálculo do PIS/COFINS, estar-se-ia ferindo o pacto federativo uma vez que os Estados poderiam alterar um tributo federal por vias indiretas.
Dentro deste contexto, considerando que já há um voto favorável aos contribuintes sobre esta matéria no STJ, a Lauffer Advocacia recomenda às empresas que estão sujeitas ao recolhimento do ICMS pago antecipadamente na forma de ICMS – ST (substituição tributária), quando da aquisição de mercadoria para revenda, a buscarem através de medida judicial o direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como recuperar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cincos anteriores ao ajuizamento da medida judicial.
