Em recente decisão proferida pelo ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, foi concedida liminar para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
A medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5464, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Na decisão, o Ministro afirma que, em exame preliminar, a Cláusula 9ª do Convênio invade campo de Lei Complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades.
Em seu voto, o Ministro ponderou que “o simples fato de a Emenda Constitucional n° 87/2015 não ter feito qualquer referência ou exceção à situação dos optantes do SIMPLES NACIONAL não autoriza o entendimento externado pelos Estados e pelo Distrito Federal por meio da cláusula nona do convênio n° 93/2015”.
Alicerçou, ainda, que: “ao lado da regência constitucional dos tributos, a Carta Magna consagra o tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, conforme arts. 179 e 170, inciso IX, prevendo no âmbito tributário, que lei complementar defina esse tratamento, o que inclui regimes especiais ou simplificados, no caso do ICMS (Constituição, art. 146, m, d), não tendo havido qualquer modificação dessa previsão constitucional com o advento da Emenda Constitucional n° 87/2015”.
Segundo os argumentos apresentados pela OAB, a aplicação da Cláusula 9ª do Convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição). A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, “tanto por ausência de previsão em lei complementar, quanto pela carência de qualquer interpretação autorizada da Constituição”, violando princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150). A entidade alega, ainda, que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.
